Diferenças entre factoring e instituições financeiras

As instituições financeiras emprestam às factoring, inevitavelmente, correspondências que, ao menos avisado, geram confusões. Por isso, imperioso uma análise – mesmo que perfunctória – para deslindar os dois institutos:
 
Conceito de banco: Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.” (art. 1º, da Lei 7.492/86, que alterou a definição do art. 17 da Lei 4.595/64, excluindo a hipótese de aplicação de recursos próprios). [2]
 
Legislação aplicável: A Lei 4.595, de 21.12.1964, também denominada ‘lei da reforma bancária’, dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícia e criou o Conselho Monetário Nacional (CMN). A Lei 4.595/64 foi alterada parcialmente pela Lei 7.492, de 16/06/86. As instituições financeiras somente poderão funcionar no país mediante prévia autorização do Banco Central do Brasil.” (Art. 18 da Lei 4.595/64.)
 
Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: A Lei nº 7.492, de 16.06.86, foi editada para punir os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, visando à boa ordem do Sistema.
A norma penal estabelecida por seu artigo 16 sentencia:
 
“Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio.

Pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
 
Da redação do artigo, depreende-se que toda pessoa natural que fizer operar instituição financeira, sem estar munido de autorização, ou sendo esta falsa, é autor do crime.
A conduta, por sua vez, é fazer operar instituição financeira, sem autorização ou com declaração falsa.
Para cometimento do ilícito, o transgressor terá de preencher dois requisitos:
i) o primeiro, de ordem material, que, nos termos do artigo 1o da Lei em comento, consiste em ter como atividade a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
ii) o segundo, de ordem formal, é o de não deter autorização do Banco Central do Brasil para operar, ou obter referida autorização através de declaração falsa.
O empresário de factoring não opera uma instituição financeira, uma vez que a atividade de fomento mercantil não visa à captação de recursos, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. Mas apenas presta serviços e compra créditos vencíveis, com recursos próprios e não de terceiros, mediante preço certo e ajustado com a faturizada.
A atividade do factoring é tipicamente comercial, porque no factoring, inexiste uma operação de crédito, tal como aquelas praticadas por bancos, mas tão-somente uma venda à vista de créditos.
O faturizador, adquirindo os créditos, não realiza uma operação bancária, cujo pressuposto é a exigência que, ao final, a importância que foi adiantada ao faturizado fosse por este restituída ao faturizador.
Vislumbra-se, assim, uma venda à vista de créditos, e não uma operação bancária, sem necessidade de autorização do Banco Central do Brasil para seu funcionamento.
Referida exigência, sem qualquer balizamento legal, ensejaria um verdadeiro ato atentatório à liberdade constitucionalmente assegurada aos cidadãos, de associarem e comporem-se para a realização de objeto lícito.
 
Distinção entre factoring e banco – “Os negócios de um banqueiro, seus negócios propriamente ditos não começam quando ele utiliza seu próprio capital: eles só começam quando utiliza o capital dos outros.” [4]
Não se consideram as empresas que atuam no factoring como sendo instituições financeiras, pois não realizam atividades bancárias e tampouco são reguladas pelo Banco Central do Brasil.
Desta feita, não são disciplinadas pela Lei 4.595, de 31.12.1964. Os bancos, como pode-se depreender do artigo 17 da referida Lei, executam operações que envolvem a captação de dinheiro, a intermediação do crédito e a aplicação de recursos próprios ou de terceiros. Sua estrutura está afeta ao artigo 18 da mesma Lei, dependendo, para seu funcionamento, de autorização do Banco Central do Brasil.
A empresa de factoring (faturizador), por sua vez, não capta recursos, apenas presta serviços e compra créditos vencíveis, com recursos próprios e não de terceiros, mediante preço certo (fator) expressamente ajustado com a empresa-cliente (faturizado).
“Ora, a realização de empréstimos, com meios próprios e sem captação de recursos de terceiros, não se pode equiparar-se às atividades específicas das instituições financeiras, que consistem, como expresso no texto legal, na ‘coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros’. O traço característico das chamadas ‘financeiras’ é a captação de recursos do público em geral para investimentos financeiros, cujos resultados são atribuídos aos respectivos subscritores’.” [6]
Portanto, distanciam-se as empresas de factoring da função dos bancos, eis que os campos de atuação daquelas se limitam à compra de crédito, antecipação de recursos de matéria-prima e prestação de serviços, conjugada ou separadamente.
Tão clara é a distinção que hoje se tem pacífica a desnecessidade de autorização do Banco Central para o funcionamento das empresas de factoring, bastando, para tanto, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial. [8]
Não é de se estranhar que muitos que militam na área do direito vêem no caso uma modalidade de financiamento por parte da empresa de factoring, há de se observar, no entanto, que não se trata de um financiamento bancário, em que as importâncias adiantadas deverão ser devolvidas àquele que financia, mas sim um mecanismo que permite à empresa-cliente do factoring o gozo imediato das importâncias relativas às suas vendas, o que lhe dá a possibilidade de maiores negócios, como acontece com as empresas que vendem unicamente à vista.
 
OPERAÇÕES BANCÁRIAS CONFUNDIDAS COM O FACTORING
 
Desconto bancário – Sem dúvida, a operação de crédito que mais se aproxima da operação de factoring é o desconto bancário, nomeadamente em função da característica comum, que é a transmissão de títulos cambiários, sendo indispensável, destarte, sua análise, comparando-o com o factoring.
 
a) conceito, origem: “O desconto é uma operação financeira que consiste singelamente na obtenção de capital mediante cessão ao banco de títulos de crédito sacados contra terceiros, em que é favorecido o descontário, garantindo este, por pacto de resgate, seu pagamento, obrigação que se traduz em recompra em caso de inadimplemento do sacado.” Constitui operação típica de banco comercial, devidamente autorizado pelo Banco Central do Brasil.
O sentido da palavra ‘desconto’, revela Arnaldo Rizzardo, [11] “vem do aberto latino computare, acrescido do prefixo ‘des’ que equivale a ‘não’, fornecendo o significado de ‘não contrair’ ou ‘não computar’. O resultado é, pois, ‘dedução’ ou ‘abatimento’. No aspecto jurídico, expressa a dedução ou o abatimento que se procede no valor dos títulos mercantis, como nota promissória, duplicata, letra de câmbio e cheque.”
Daí o conceito de Orlando Gomes: “O contrato por via do qual o banco, deduzindo antecipadamente juros e despesas da operação, empresta à outra parte certa soma em dinheiro, correspondente, de regra, a crédito deste, para com terceiro, ainda não exigível.”
Quanto à origem, elucida Requião que no desconto bancário o banqueiro adquire as letras de câmbio para permitir aos comerciantes utilizar, com o fito de obter recursos imediatos, os créditos a prazo que possuem de seus fregueses.
 
b) processamento: Na operação de desconto bancário, ocorre a fungibilidade intersubjetiva do crédito: a transformação do crédito comercial em bancário. Assim é que o cliente-descontário que concedeu uma venda a prazo ou prestação de serviços saca uma duplicata da qual passa a ser credor (crédito comercial) e leva-a ao banco para descontá-la (crédito bancário).
Assim como o cliente-descontário que, para vender a prazo, analisou condições patrimoniais, financeiras, banco de dados (Serasa, SPC etc), o banco, para efetuar o desconto da duplicata, procede a análise do cliente, em tese. “O descontante examina a proposta. À luz das informações disponíveis, aprecia a viabilidade da operação. Verifica a solvabilidade dos demais signatários, o nível de responsabilidade do cliente do banco, a origem dos títulos etc. Os clientes desfrutam de um limite cadastral. Em função dele, apura-se o grau de viabilidade da nova operação. A concessão de limite cadastral reveste-se de efeitos administrativos e não obriga o banco a respeitá-lo”, ilustra Bonfim Viana.
Uma vez aceito pelo banco-descontante efetuar o desconto, solicita ao cliente-descontário o endosso do título e a assinatura do contrato, só então será creditada na conta corrente do descontário a importância correspondente ao título, descontados os juros e a taxa de serviços.
Como no desconto bancário a duplicata se transfere por endosso translativo, passa o banco-descontante a exercer todos os direitos de propriedade do título.
 
c) títulos objeto do desconto: De modo geral, todos os créditos podem ser objeto de desconto, desde que estejam incorporados em documentos classificados como títulos de crédito. São títulos de crédito os documentos necessários para exercer o direito que eles representam, destacando-se a nota promissória, a letra de câmbio, a duplicata, o cheque, os certificados de depósitos a prazo fixo, os warrants, as debêntures, as letras do tesouro e mesmo os títulos cambiais não aceitos, explica Arnaldo Rizzardo.

d) elemento preponderante (empréstimo): Na operação de factoring, o elemento preponderante é a cessão de crédito. Nas lapidares palavras do mestre Fábio Konder Comparato: “A cessão de créditos, que constitui a essência da faturização, não parece assimilável ao desconto bancário.”
Já no desconto bancário, o elemento que prepondera é o empréstimo em relação à transferência do título, “tanto que o descontário recebe o valor, pagando juros e taxas a título de remuneração pelo tempo que medeia entre a data do recebimento do valor e do vencimento do título. Assim, embora transpareça uma troca de valor por um título, os princípios do mútuo regulam a relação contratual, a ponto de assistir ao descontador o direito de receber o montante do descontário caso o devedor do título não o satisfazer.” E o empréstimo se consolida mediante a transferência pro solvendo do título cambial, acentua Arnaldo Rizzardo.
Segundo J.X. Carvalho de Mendonça, “o desconto é uma variedade do mútuo no qual a soma a emprestar e a dos juros calculam-se em função da soma do crédito do qual o descontário é titular e com essa dação pro solvendo assegura ao mutuário a restituição da antecipação e compensação de modo que nunca represente o capital, que junto aos juros e aos juros dos juros pelo tempo que falta para o vencimento, perfaça, depois desse tempo, a soma do crédito referida e a outra represente a soma dos juros daquele capital e do seu anatocismo.”
Diferentemente da operação de factoring, a compra de crédito não prepondera na operação de desconto, conforme ensina Giacomo Molle, pois “tem um aspecto especulativo; ora, o banqueiro não compra barato para revender (ou receber) mais caro; ele realiza uma operação de crédito e entende dela retirar a remuneração normal do capital adiantado. O contrato de desconto, importando a dação de uma soma com obrigação de restituição, é um contrato de empréstimo, semelhante ao mútuo, porque tem com esse em comum o escopo de conceder o gozo de um certo capital contra uma compensação (juro). Dele se diferencia, todavia, porque o desconto se apresenta como uma forma de empréstimo qualificado pela intenção de antecipar ao mutuário o importe de seu crédito para com terceiro.”
 
e) classificação do contrato de desconto: Além de real e consensual, considera-se o contrato de desconto oneroso, “pois a onerosidade de desconto reside em que redunda ele em proveito econômico para ambas as partes: para o cliente, em possuir a disponibilidade de quantias correspon- dentes a créditos ainda não vencidos; para o banco, a percepção de juros e comissões”, aduz Nelson Abrão.
E prossegue o mestre: “É contrato bilateral o desconto, porquanto remanescem ônus para ambas as partes: o cliente descontário ficará com a obrigação residual de pagar ao banco o principal, juros e custos da operação, caso não o faça o devedor cedido; o banco deve diligenciar o recebimento junto a este último, como pressuposto para fazer-se pagar pelo descontário, na omissão do cedido.”
Ou nas palavras de Arnaldo Rizzardo: “Bilateral, no sentido de ambos os estipulantes deverem suportar obrigações. Ao banco compete concretizar efetivamente o desconto dos títulos, conforme se comprometeu, bem como apresentar em cobrança, no momento aprazado, os títulos de crédito em seu poder. Ao cliente cabe satisfazer o preço da operação, com os interesses ajustados e o reembolso dos gastos exigidos. Cumpre-lhe, outrossim, a restituição ao descontante do importe dos títulos desatendidos pelos devedores principais.”
 
f) inadimplência do sacado-devedor (direito de regresso): Tendo o desconto como elemento essencial o adiantamento de certo valor ao cliente e a transferência de título cambiário ou cambiariforme ao banco, não pagando o devedor o valor correspondente ao título, ao descontante assiste promover a execução do valor junto ao descontário.
Para dirigir-se contra o descontário, é necessário o anterior protesto do título. Esse ato é elemento imprescindível para comprovar a inadimplência do devedor cedido. Sem esta providência, terá o banco dificuldades em comprovar a mora do devedor cedido. E o protesto impõe-se na falta ou recusa de aceite, e na mora no pagamento, a menos que fique consignado, no contrato, cláusula dispensando tal ato. Sem a medida, fica impossibilitado o direito de regresso, pois não provada a mora do devedor.
De modo que a inadimplência conduz ao direito de uma ação patrocinada pelo descontante, a cambiária, fundada no documento descontado.
O banco ingressará em juízo contra o descontário e os demais coobrigados. Ou em regresso contra os últimos, se acionado o devedor e não conseguir receber o valor constante do título. Ao propor a demanda, promoverá a restituição do título, que fará junto com a petição inicial.
E, assim, não está o descontante obrigado a ajuizar a cobrança contra o aceitante e coobrigados. Cabe-lhe devolver o título ao descontário e exigir-lhe a restituição do dinheiro entregue, ou seja, regressando contra o descontário.
Sobre ainda o direito de regresso, obtempera Aramy Dornelles da Luz, para quem “a obrigação de regresso nasce da vinculação anterior do destatário na cártula pelo endosso. Esse instituto responde pela garantia bonitas, isto é, pelo pagamento. Se o devedor de uma cambial não a honra no vencimento, comprovada a apresentação e a recusa de pagamento formalmente, através do protesto do título, salvo cláusula sem protesto, ou sem despesa, terá o endossante a obrigação de reembolsar o endossatário.”
 
g) encargos de inadimplência: Se existe uma grande vantagem para o faturizado, é justamente nessa fase. Uma coisa é dever o sacador-faturizado para o faturizador; outra, é dever o sacador-descontário para o banco-descontante.
Como já visto, prefere o banco-descontante executar o descontário ante o sacado-devedor, por razões óbvias:
Contra o sacado-devedor do título descontado, poderá o banco-descontante cobrar apenas o principal, correspondente ao valor de face do título, acrescido de juros de 0,5% ao mês e correção monetária pelo índice oficial.
Já com relação ao descontário, poderá o descontante cobrar o seguinte:
i) principal (valor de face do título);
ii) juros de mora de 1,0% (um por cento) ao mês;
iii) multa de 10% (dez por cento);
iv) ‘juros bancários’ correspondentes “à maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil”. Essa ‘taxa de inadimplência’ geralmente cobrada, na forma de juros sobre juros, conhecidos como anatocismo, chega a dobrar o débito, após mais ou menos quatro meses.
Como bem disse Bonfim Viana, “as operações bancárias estão sujeitas à incidência de custos financeiros elevados. Compreendem os juros compensatórios e moratórios, as condições e taxas.”
 
Antecipação bancária
 
a) conceito e noção: Aramy Dornelles da Luz ensina que a “antecipação bancária é um negócio jurídico financeiro, no qual o antecipante empresta certa soma em dinheiro ao antecipado, contra-entrega de garantia real. Nele há uma relação percentual rigorosa entre o valor adiantado e o bem garantidor. Assemelha-se ao desconto, dele diferindo por não transferir a garantia.”
Nessa linha, Arnaldo Rizzardo assinala ainda que, “pela antecipação bancária, o banco concede determinada importância a um cliente, mediante prévia constituição de uma garantia em títulos, mercadorias ou documentos representativos dos mesmos, sendo que a garantia será sempre real.”
A palavra “antecipação”, conforme lembra Nelson Abrão, lexical- mente significa adiantamento. Na linguagem jurídica em geral, corresponde à acepção de ato praticado quando ainda não se chegou ao fim do respectivo termo.
Juro alto e com garantia, são as características do empréstimo, adverte Giacomo Molle, citado por Nelson Abrão: “É porém, à prática dos empréstimos a juro alto, com garantia de coisas móveis de valor, introduzida cerca do fim do undécimo século pelos hebreus, a respeito dos quais não valia a proibição da usura, prática seguida pelos cambiadores italianos que fugiam a tal proibição, por autorizações especiais recebidas do príncipe, do prefeito, ou da própria Igreja, considerando-se o exercício do empréstimo como uma regalia do qual se concedia o uso e o monopólio por alguns anos, contra a entrega de uma soma, que se deve a origem da antecipação bancária.”
 
b) garantia real indispensável: Além do adiantamento, o outro elemento que ressalta na antecipação é a garantia real. Essa garantia é essencial à antecipação bancária, que “consiste na entrega de bens contra a obtenção de um adiantamento em dinheiro, de valor proporcional (sempre inferior) ao dos bens ofertados, para que assim o banco se forre a uma eventual depreciação deles.” No mútuo ou na abertura de crédito, a garantia é acessória, podendo ser dispensada. Contudo, na antecipação, ela não é acessória, é questão nuclear para obtenção do financiamento.
Para J. X. Carvalho de Mendonça, “a garantia é ingênita a essa negociação, ao contrário do que ocorre nas outras operações ativas, normalmente baseadas na confiança que inspiram o devedor ou os coobrigados. Recebem-se as mercadorias e os títulos por valor inferior ao corrente no mercado. Esta operação, se realizada sobre títulos, difere do desconto; neste, transferem-se os títulos, ainda que pro solvendo, naquela, a verdadeira base da operação é o penhor.”
Em comum com o desconto bancário é o adiantamento de uma importância em dinheiro.
Arnaldo Rizzardo também assinala a existência de traços característicos entre as duas operações: “Na antecipação bancária, a garantia do penhor é essencial. Quanto ao desconto, transparece a cessão de crédito, com a transferência da propriedade do título significativo do crédito”. É como diz Fran Martins: “Divergem as antecipações dos descontos, porque neste há a transferência de títulos de terceiros para os bancos, enquanto nas antecipações os títulos depositados nos bancos servem apenas de garantia.”
As garantias para a antecipação do crédito podem recair sobre:
i) mercadorias: Pelos inconvenientes que oferecem para o Banco que tem o ônus de guarda e conservação, não é a forma mais usada; quando ocorre, porém, recai sobre mercadorias que tenham um preço facilmente apurável;
ii) títulos de crédito em geral: “Os títulos que mais se prestam para a garantia são os facilmente negociáveis, como os valores mobiliários. São eles entregues ao banco, oferecendo mais vantagens relativamente às mercadorias no que se refere à guarda e conservação”, assinala Arnaldo Rizzardo. Essa também é a opinião de Nelson Abrão, para quem é “fácil entender a vantagem que os títulos oferecem para os bancos, em relação à garantia consistente em mercadorias: sua guarda e conservação, bem como eventual alienação, se coadunam muito mais com a atividade profissional das instituições financeiras.”
O banco somente “acolhe títulos de crédito que tenham cotação e aceitabilidade no mercado: títulos da dívida pública, ações, debêntures, duplicatas e cambiais de terceiros”, anota Aramy Dornelles da Luz.
iii) títulos representativos das mercadorias: ‘Formalmente, esse tipo de garantia não difere daquele representado pela própria mercadoria, porquanto essa, depois de armazenada, ou entregue ao transportador, passa a ser representada pelo título, sobre o qual recai o penhor produzindo efeitos em relação à própria coisa. Os títulos representativos de mercadorias mais freqüentemente oferecidos em garantia à antecipação bancária são os chamados ‘armazeneiros’, isto é, sobre mercadorias levadas aos armazéns gerais: warrant e conhecimento de depósito. Pode também o conhecimento de transporte marítimo, cujo tempo útil de representatividade da mercadoria é suficiente, servir de objeto de penhor na antecipação bancária,” observa Nelson Abrão.
iv) créditos ou direitos do cliente: Formada sobre créditos líquidos e certos do cliente, tais como direito à devolução do Imposto de Renda e à cessão dos créditos relativos aos contratos de financiamentos imobiliários. “É de todos o menos usado entre nossas instituições financeiras”, na opinião de Aramy Dornelles da Luz.
De acordo com a natureza da convenção, compete ao banco a obrigação de restituir a coisa dada em garantia na integralidade ou de seu valor quando do pagamento integral pelo antecipado, ou proporcionalmente quando parcial for o pagamento.
c) duplicata como garantia. Processamento: No que interessa ao presente estudo, colhe-se que a duplicata constitui título de crédito passível de garantia para antecipação bancária.
A forma de transferência da duplicata difere do desconto bancário, “pela não transferência da propriedade e inexistência de venda quando da celebração do contrato”, conforme assevera Aramy Dornelles da Luz.
E conclui o mestre: “A obrigação do Banco é de, ao receber do cliente o bem, antecipar a soma composto do valor convencionado ou de mercadoria da coisa entregue, menos a diferença (descarte) na proporção estabelecida no ajuste, que corresponde aos juros e comissão previstos para o uso de todo o valor antecipado por todo o tempo do contrato. Havendo restituição antecipada, a instituição credora cobrará somente pelo tempo de uso efetivo do dinheiro, prestando nova soma na proporção avençada e a eventual novo oferecimento de garantia dentro do limite contratado.”
A duplicata é transferida para a instituição financeira, não através de endosso translativo como no desconto bancário, mas sim através de endosso-caução para “garantir financiamento concedido ao endossante e servindo sua cobrança para liquidação total ou parcial da dívida.”-
Ou seja, enquanto no desconto bancário se transfere a propriedade da duplicata (endosso translativo), na antecipação bancária a duplicata é transferida mediante endosso-caução.
d) inadimplência do sacado-devedor (direito de regresso): Feita a cobrança pela instituição financeira da duplicata caucionada no contrato de antecipação bancária, em face do sacado devedor e verificada a inadimplência deste, procede os mesmos passos previstos no contrato de desconto bancário:
i) protesta-se o título;
ii) executa-se o antecipado (cliente) cobrando-lhe, além do valor principal antecipado: i) juros de mora de um por cento (1,0%) ao mês, multa de 10% (dez por cento) e, iii) juros bancários correspondentes ‘à maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil’.
Também como no desconto bancário, o débito decorrente da inadimplência na antecipação bancária, em razão da cobrança dos juros bancários de inadimplência, poderá quadriplicar num prazo de quatro meses.
Essa, sem dúvida, constitui uma grande diferença que milita em favor da factoring que, diferentemente das instituições financeiras, não cobra juros bancários, limitando-se a cobrar os encargos correspondentes a juros de mora (1,0% ao mês), multa (10%) e correção monetária pelo índice oficial.

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• Por: Revista do Factoring 17.02.2010 00h00
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